Martes , 25 abril 2017
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Minería, cambios en su regulación

Bajo las circunstancias actuales y pese a que Bolivia es considerada como un país riesgo, se puede observar que las inversiones en el sector minero ciertamente resultan atractivas debido al repunte histórico que han logrado los precios de los minerales y metales en el mercado internacional, originando que dichas operaciones se hayan incrementado considerablemente. Por esta razón consideramos conveniente puntualizar aspectos jurídicos importantes que han sido o serán modificados en cuanto a la regulación específica de este sector.

Contextualización.

Por mandato Constitucional1 el suelo y el subsuelo con todas sus riquezas naturales son de dominio originario del Estado y solo éste mediante Ley puede regular las condiciones de dicho dominio y la forma de su concesión y/o adjudicación a los particulares para su aprovechamiento.

En esa línea el artículo 2do del Código de Minería (Ley Nº 1777), dispone que el Estado a través del Poder Ejecutivo es el encargado de otorgar las concesiones mineras a las personas individuales o colectivas, nacionales o extranjeras que cumplan los requisitos establecidos para el efecto. El mismo cuerpo legal regula el procedimiento administrativo para su adjudicación.

La concesión implica un derecho concedido por el Estado para explotar bienes de dominio público o para proporcionar servicios al público en general. En el caso minero consiste en el otorgamiento gubernativo a favor de particulares del aprovechamiento privado de los yacimientos mineros.

Los dos cambios ciertos2 que se han establecido en cuanto a normativa minera han sido incorporados mediante el Decreto Supremo Nº 29117 de 1ro de mayo de 2007 y la Sentencia Constitucional 0032/2006 de 16 de mayo de 2006.

(i) Decreto Supremo Nº 29117, consideraciones adicionales.

El mencionado Decreto Supremo básicamente establece lo siguiente:

Se declara reserva fiscal todo el territorio nacional, otorgando a la Corporación Minera de Bolivia (COMIBOL) la facultad y potestad de su explotación y administración, aclarando que se respetará las áreas preconstituidas.

Deja sin efecto los trámites de otorgamiento de concesiones en curso y prohíbe a posterior el otorgamiento de nuevas.

Establece que las áreas prospectadas y exploradas por el Servicio Nacional de Geología y Técnico de Minas (SERGEOTECMIN) no podrán ser objeto de contratos mineros en tanto no se concluyan los estudios.

En la práctica, la principal consecuencia jurídica de la citada norma es que al atribuir exclusivamente a COMIBOL la facultad de explotar todas las reservas mineras que no hayan sido previamente adjudicadas, cualquier persona o empresa privada que desee incursionar en dicha actividad en lo referido a nuevas concesiones, deberá hacerlo mediante un acuerdo con esta entidad (COMIBOL). Es decir que al no existir la posibilidad de adjudicarse la titularidad de una concesión minera nueva, la única alternativa para implementar dichas operaciones es con la participación directa de COMIBOL; pudiendo ocasionar que a consecuencia de la participación a pagar a COMIBOL (que significa un costo adicional a la carga impositiva y de regalías que rige para el sector), dichas inversiones puedan dejar de ser atractivas.

Por otra parte, en el caso que el SERGEOTECMIN hubiera iniciado una prospección sobre un área específica se tiene que esperar la culminación del estudio para cualquier acuerdo e inversión. Toda vez que los precios de los minerales y metales (según sus antecedentes históricos) no son estables en lapsos de tiempo extensos puede ocurrir que se pierdan oportunidades de generación de ingresos para el Estado y las empresas interesadas.

(ii) Sentencia Constitucional 0032/2006, consideraciones adicionales.

De forma preliminar señalamos que la normativa vigente, propiamente el actual Código Minero, dispone que la concesión minera constituye un derecho real sobre la cual puede celebrarse toda clase de actos y contratos, otorgándole inclusive la calidad de un bien inmueble, gravable, transferible y transmisible por sucesión hereditaria.

Hasta la fecha dicha norma se encuentra vigente. Esto implica que los titulares de concesiones mineras están facultados a transferir dichas concesiones a cualquier título, sea venta, permuta, donación o cualquier otra forma onerosa o no. Inclusive pueden ser objeto de garantía y por ende pueden ser adquiridas en remate por el acreedor en caso de una ejecución por incumplimiento de la obligación garantizada.

Básicamente el titular detenta una especie de “derecho de propiedad” sobre dichas concesiones mineras. Situación, que a nuestro criterio, ha sido correctamente observada por el Tribunal Constitucional en la Sentencia de referencia.

De ese modo es que consideramos que la permisibilidad irrestricta de celebrar cualquier contrato con relación a la concesión minera implica una vulneración al mandato Constitucional anteriormente expuesto referido a que las riquezas naturales son de dominio originario del Estado. Sin embargo, dicha vulneración resulta únicamente perfeccionada en la medida en que el contrato implique un acto de disposición de la concesión minera.

Es así que entendida que sea la naturaleza jurídica de la concesión (contrato concesional) como una “autorización” estatal para aprovechar de forma exclusiva un yacimiento mineral, de ninguna manera puede entenderse que ello implica la transmisión de la facultad de dominio o disposición sobre ella. La concesión es otorgada en virtud a las características particulares y requisitos cumplidos por el que la adquiere, por lo que lógicamente este elemento se desvirtúa si existe una transferencia a otra persona distinta de la original adjudicataria.

Ahora bien, es preciso señalar también que como cualquier acuerdo entre partes los derechos y obligaciones establecidas entre ellas pueden ser cedidos a terceras partes previo consentimiento de la parte que se mantiene. Es decir que en este caso para la transferencia de una concesión se requeriría necesariamente de la aprobación Estatal a través la entidad que la otorgó.

Bajo similar razonamiento la Sentencia Constitucional ha resuelto declarar Inconstitucional varias disposiciones del Código Minero3 que no se enmarcaban dentro la línea Constitucional en cuanto la inalienabilidad e imprescriptibilidad de los bienes de dominio originario del Estado. Asimismo el Tribunal decidió que los efectos de dicha Sentencia (esto es dejar sin efecto los artículos que permiten la disposición irrestricta de concesiones mineras) serán implementados dos (2) años después de la respectiva citación legal4 con la Sentencia. Este plazo fenecerá aproximadamente en mayo de 2008, si es que el Congreso no sanciona antes una Ley que subsane esta situación legal.

Bajo ese entendido, a la fecha la transferencia o cualquier otro acto de disposición sobre las concesiones mineras todavía es permitida, sin embargo el cambio en la regulación minera que modificará aquello es inminente, por lo que esta situación debe ser considerada por las personas que tengan la intención de transferir o adquirir (de actuales titulares) concesiones mineras.

Un aspecto importante que no ha sido considerado todavía, es que si bien la “transferencia directa” de una concesión será prohibida, no existe actualmente regulación cierta acerca de las “transferencias indirectas” que ocurren con la adquisición del total o mayor proporción de la participación social (acciones o cuotas de capital) cuando el titular de la concesión es una sociedad. Esto implica que en la práctica a pesar de no alterar o sustituir a dicha persona jurídica titular del derecho, el sujeto final que aprovechará el derecho adquirido (concesión minera) puede ser otro distinto del original, que en este caso es el adquirente de la sociedad.

La prohibición de transferencias indirectas, esta prevista en cuanto a concesiones para explotación de hidrocarburos y de la misma manera ha sido incorporada en el proyecto de Ley de reforma de la legislación minera por lo que es muy probable que en el mediano plazo también sean prohibidas las mencionadas transferencias indirectas mediante legislación expresa; otro aspecto que debe ser tomado en cuenta por los potenciales vendedores o adquirientes de concesiones mineras.

Lo cierto es que en tanto y en cuanto dichas prohibiciones no sean efectivizadas; las transferencias directas (hasta aproximadamente mayo del 2008) y las transferencias indirectas (hasta que se apruebe una Ley que lo prohíba) de concesiones mineras son perfectamente posibles.

1 ARTICULO 136.- Son de dominio originario del Estado, además de los bienes a los que la ley les da esa calidad, el suelo y el subsuelo con todas sus riquezas naturales, las aguas lacustres, fluviales y medicinales, así como los elementos y fuerzas físicas susceptibles de aprovechamiento. La ley establecerá las condiciones de este dominio, así como las de su concesión y adjudicación a los particulares.

2 Decimos cambios ciertos por que actualmente se encuentra en debate en el Congreso Nacional un proyecto de Ley de modificación al Código Minero que contempla varios cambios que todavía no han sido consensuados ni aprobados.

3 “Declara la INCONSTITUCIONALIDAD de los artículos: 4 en su segundo acápite; 68; 69 en las frases: "e;contratos traslativos de dominio"e; y "e;los de opción de compra"e;; 72 segundo párrafo; 74 en el término "e;hipotecaria"e;; y 75 en la frase "e;junto con la concesión minera"e;, del CM, (Ley 1777, de 17 de marzo de 1997)

4 Desconocemos la fecha cierta de su citación legal.

*Cristian Bustos forma parte de la firma internacional FERRERE abogados. www.ferrere.com

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